Informare privind modificarea actelor normative în domeniul achizițiilor publice

Prin Ordonanța de urgență nr. 26/2022 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul investiţiilor publice publicată în Monitorul Oficial cu numărul 272 din data de 21 martie 2022, Guvernul a adoptat o serie de modificări legislative în vederea realizării într-un termen mai scurt a proiectelor de infrastructură rutieră, dar şi a altor proiecte de investiţii publice.

Modificările vizează:

• Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice;
• Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale;
• Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor;
• Legea apelor nr. 107/1996;
• Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate public;
• Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii.

Prezenta informare cuprinde cele mai importate modificări aduse legilor privind achizițiile publice, achizițiile sectoriale, remediile și căile de atac în materia atribuirii a contractelor de achiziție publică.

Principala modificare adusă Legii nr. 101/2016 vizează cauțiunea consemnată în conformitate cu art. 61¹ de operatorul economic care formulează o contestație în condițiile art. 8. Legiuitorul a consfințit în cuprinsul alin. 5¹ introdus în textul art. 61¹ obligația autorității contractante care câştigă în mod definitiv contestaţia depusă în cadrul procedurii de achiziţie publică, de a efectua demersurile necesare pentru reţinerea cauţiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestaţia, în vederea şi în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.

Trebuie menționat că nu au fost eliminate prevederile alin. 6 potrivit cărora “(…) cauţiunea se restituie de îndată dacă autoritatea contractantă declară în mod expres că nu urmăreşte obligarea contestatorului care a constituit cauţiunea la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate ca urmare a depunerii contestaţiei.”

Din coroborarea celor două texte de lege rezultă că în cazul în care autoritatea a suferit un prejudiciu ca o consecință a întârzierilor înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire  ca urmarea a contestației formulate aceasta, este obligată să solicite reținerea cauţiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestaţia. Per a contrario, dacă nu s-a creat vreun prejudiciu autorității prin depunerea contestației, operatorul își va putea recupera cauțiunea după expirarea termenului reglementat la alin. (5), sau anterior acestui termen, în cazul în care autoritatea contractantă declara în mod expres că nu urmăreşte obligarea contestatorului care a constituit cauţiunea la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate.

Ne așteptăm ca această modificare să atragă mai multe solicitări din partea autorităților contractante în sensul reținerii cauțiunilor consemnate, în vederea acoperirii unor pretinse prejudicii rezultate din întârzieri în finalizarea procedurilor de achiziție publică cauzate de contestații. Totuși, aceste cereri ar putea fi admise numai în măsura în care se va face dovada existenței și întinderii prejudiciului, dar și a legăturii de cauzalitate dintre contestație și prejudiciu.

Restul modificărilor din cuprinsul Legii nr. 101/2016 vizează sistemul de remedii judiciare, principalele modificări fiind:

1. Competența de soluționarea a litigiilor care decurg din rezilierea, rezoluţiunea, denunţarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică din motive independente de autoritatea contractantă este dată în primă instanţă, secţiei civile a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul. Anterior competența secției civile a tribunalului era prevăzută expres exclusiv pentru litigiile care “decurg din executarea contractelor administrative”.
2. Procedura ordonanţei preşedinţiale nu este admisibilă în materia suspendării rezilierii, rezoluţiunii, denunţării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziţie publică.
   N.B. Procedura ordonanţei preşedinţiale este o procedură specială în temeiul căreia, instanţa de judecată poate dispune măsuri vremelnice, în cazuri urgente, pentru: păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere/ pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara/  pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
3. Termenul de introducere a acţiunii care decurg din rezoluţiunea, rezilierea, denunţarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică, a fost diminuat de la 3 ani la 30 de zile de la de la naşterea dreptului la acțiune, dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripţie a dreptului material la acţiune raportat la obligaţiile legale sau contractuale încălcate.
4. Termenul de formulare și depunere a întâmpinării în cazul cererilor formulate în temeiul art. 53 alin. (1¹) este de 15 zile de la data comunicării pârâtului a cererii de chemare în judecată.

Cele mai importante modificări aduse Legii nr. 98/2016 și Legii nr. 99/2016:

1. Cu titlu de excepție, s-a instituit dreptul autorității contractante de a stabili, în documentele achiziţiei, în mod justificat, durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face faţă situaţiei neprevăzute pentru proiectele de infrastructură de transport prevăzute la art. 235 alin. (1) din Lege nr. 98/2016;
2. A fost reglementat un termen imperativ de 1 zi lucrătoare în care autoritatea este obligată să solicite ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Momentul de la care curge termenul este momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, respectiv de la emiterea avizului conform, în situaţia în care documentaţia este supusă controlului ex-ante conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/2017, aprobată prin Legea nr. 186/2018.
   În cazul procedurilor desfăşurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi, a fost reglementat în beneficiul ofertantului/candidatului un termen de până la 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit la solicitarea justificată a ofertantului/candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare.
3. A fost abrogat art. 196, alineatul (2¹) din Legea nr. 98/2022 și art. 205 alineatul (2¹) din Legea nr. 99/2022 potrivit cărora “în cazul procedurilor simplificate, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc documentele justificative care dovedesc informaţiile cuprinse în DUAE numai după întocmirea clasamentului, stabilind un termen de prezentare a acestor documente de 5 zile lucrătoare”. Prin urmare, inclusiv în cazul procedurilor simplificate autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii, iar după aplicarea criteriilor de atribuire autoritatea va solicita în termen de 1 zi de la ofertantului clasat pe primul loc să prezinte documentele justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE.
4. Autoritatea contractantă poate să efectuează plăţi corespunzătoare părţii/părţilor din contract îndeplinite de către furnizorii sau subcontractanţii subcontractanților şi/sau oricăror alţi operatori economici, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost prevăzută în documentele achiziţiei în condițiile art. 218 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 232 alin. (1) din Legea nr. 99/2016.
5. În situaţiile prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 și art. 241 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 care reglementează cazuri  în care contractele de achiziții publice, acordurile cadru, respectiv contractele sectoriale pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, dacă se efectuează mai multe modificări succesive, valoarea modificărilor se va determina pe baza valorii nete cumulate a modificărilor succesive realizate numai în baza lit. f), fără a se lua în calcul şi modificările care nu conduc la majorarea preţului contractului şi fără a se aduce atingere caracterului general al contractului/acordului-cadru.

Trebuie menționat că deși așa cum rezultă din preambulul Ordonanței de urgență nr. 26/2022 actul normativ urmărește instituirea unor măsuri domeniul transporturilor de interes naţional, majoritatea modificărilor aduse legilor achizițiilor publice sunt aplicabile tuturor procedurilor de achiziție publică indiferent de obiectul lor.

În cazul în care aveți nelămuriri în legătură cu cele comunicate prin prezenta informare, precum și dacă aveți întrebări cu privire la alte modificări aduse de Ordonanței de urgență nr. 26/2022, nu ezitați să ne contactați.